Smaak is uniek en persoonlijk. Eenzelfde smeerdip vindt de één heerlijk, terwijl een ander er niet om maalt. En dat is direct de kern waarom we nu zeker weten dat ieder bedrijf vrij is om de smaak van het product van de concurrent na te maken.

De zaak

De zaak is aan het rollen gekomen doordat Fabrikant Levola van Heks’nkaas zacht gezegd ‘not amused’ was toen de fabrikant van Witte Wievenkaas de smaak van haar product namaakte. Heksenkaas, een heerlijke smeerdip met roomkaas en verse kruiden, is in 2007 geboren als een creatieve vondst van een groente- en fruithandelaar. Levola heeft het vervolgens op grotere schaal op de markt gebracht onder de merknaam Heksenkaas. Smilde is in 2014 met Witte Wievenkaas op de markt gekomen; een net andere naam, een soortgelijke smaak. De advocaat van Heksenkaas is vervolgens een principiële koers gaan varen met de stelling: de unieke smaak van Heksenkaas is beschermd door het auteursrecht. Juridisch werd het met volzinnen omschreven: ‘de totale door consumptie van een voedingsmiddel veroorzaakte impressie op de smaakzintuigen met inbegrip van het met de tastzin waargenomen mondgevoel’. Waarom zo ingewikkeld? Omdat nog niet eerder auteursrecht op de smaak van een levensmiddel is geaccepteerd in de rechtspraak.

Heksenkaas Witte Wievenkaas

De Heksenkaas van fabrikant Fevola en de sterk hierop lijkende Witte Wievenkaas van Smilde.

Geen auteursrecht;

De rechtbank Gelderland wilde hier niet aan. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden zich gerealiseerd dat een hele principiële vraag moest worden beantwoord, met Europese aspecten. Zodoende zijn vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie. Deze week kwam het antwoord: smaak kan (nog) niet beschermd worden onder het auteursrecht.

Smaak is geen ‘uitdrukkingsvorm’

Wil sprake zijn van een auteursrechtelijk ‘werk’ dan is daarbij een essentiële voorwaarde dat dit werk voldoende nauwkeurig en objectief geïdentificeerd kan worden. Het moet gaan om een concrete ‘uitdrukkingsvorm’. Denk aan een schilderij, een roman, een specifieke verpakking, een logo, een bijzondere kleurensamenstelling. Maar denkbeelden, werkwijzen, procedures en concepten zijn om die reden juist niet auteursrechtelijk beschermd. Hoe zit dat bij smaak? Is het daarbij mogelijk om dit precies, objectief en nauwkeurig te bepalen? Nee, zegt het Hof van Justitie. De identificatie van smaak van een voedingsmiddel is vooral een kwestie van subjectieve en variabele factoren. Het Hof zegt kortweg: “Smaak = smaakbeleving en smaakervaring”. En dat is afhankelijk van allerlei factoren die te maken hebben met de persoon die proeft: diens leeftijd, voedselvoorkeur en consumptiegewoonte. Maar dat niet alleen. Ook de omgeving waarin het product wordt geproefd maakt uit. En ook de context. Denk aan die heerlijke vakantiewijn, die thuis heel anders, en toch nét wat minder lekker smaakt. Het Hof van Justitie geeft hiermee een letterlijke invulling van het aloude adagium: smaken verschillen.

Toekomst

Toch is er ook een positieve opening in de uitspraak, met oog voor toekomstige ontwikkelingen: bij de huidige stand van de wetenschap is het – vooralsnog – niet mogelijk om met behulp van de techniek de smaak van een voedingsmiddel nauwkeurig en objectief vast te stellen, zodat iedereen weet waar het om gaat. Zodra we technisch daartoe in staat zijn, staat de deur open voor auteursrecht op smaak. Dan kan Heksenkaas alsnog een vuist maken tegen na-apers van haar smakelijke smeerdip.

Smaakvergelijking blijft mogelijk!

De smaak zélf kan dan wel niet worden gemonopoliseerd. Smaakvergelijking tussen concurrenten is wel degelijk mogelijk! Een fabrikant kan in reclamecampagnes breeduit verkondigen dat zijn product veel lekkerder smaakt dan dat van de concurrent. Voorwaarde is een objectief vergelijkend smaakonderzoek onder consumenten. Het is dan zaak zo’n consumentenonderzoek zorgvuldig te laten uitvoeren door specialisten. Als de consument Heksenkaas lekkerder blijkt te vinden dan Witte Wieven, dan kan Levola op deze wijze de concurrentiestrijd aangaan.

En als de heerlijke smaak op subjectieve wijze wordt gepromoot, zonder te vergelijken, is geen vuiltje aan de lucht: de persoonlijke mening van de adverteerder.

Auteur: Ebba Hoogenraad, Advocaat food law en reclamerecht bij Hoogenraad & Haak. Hoogenraad & Haak is kennispartner van VMT.